María Blanca Noodt Taquela *
I. Introducción. [1]
El
impacto del COVID 19 en los
contratos internacionales requiere en primer lugar un análisis de los instrumentos
internacionales aplicables. Vamos a analizar en primer lugar la Convención
de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías, adoptada en Viena el 11 de abril de 1980 y otros tratados sobre
compraventa; en segundo lugar, los Principios UNIDROIT sobre los contratos
comerciales internacionales de 1994 y en tercer lugar otros instrumentos
internacionales.
II.
Convención de Viena de 1980 y otros tratados sobre Compraventa Internacional
de Mercaderías.
El
artículo 79 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, adoptada en Viena el 11 de abril de
1980, es la norma que regula la exoneración de responsabilidad de la parte que
no cumple el contrato debido a un impedimento ajeno a su voluntad, que era
imprevisible en el momento de la celebración del contrato, y que no puede ser
evitado o superadas sus consecuencias.
La
caracterización del impedimento está expresada en el primer párrafo del
artículo 79 en estos términos:
Una
parte no será responsable de la falta de cumplimiento de cualquiera de sus
obligaciones si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento
ajeno a su voluntad y si no cabía razonablemente esperar que tuviese en cuenta
el impedimento en el momento de la celebración del contrato, que lo evitase o
superase, o que evitase o superase sus consecuencias.
La
Convención de Viena de 1980 tiene 93 Estados Partes[2] pero su ámbito de
aplicación es mayor, ya que no solo se aplica cuando el establecimiento del
vendedor y el del comprador se encuentran en distintos Estados Partes (artículo
1.1.a), sino también cuando el contrato de compraventa se rige por el derecho
de un Estado Parte (artículo 1.1.b).[3]
En
líneas generales puede decirse que la Convención es aplicable cuando el
domicilio o establecimiento del vendedor se encuentra ubicado en un Estado
Parte de la Convención, salvo que se haya pactado alguna de las cláusulas D de
los INCOTERMS[4]
de la Cámara de Comercio Internacional que implican la entrega de las
mercaderías en el país del comprador y por ende hacen aplicable su derecho al
contrato de compraventa. Esta determinación del derecho aplicable resulta de
los artículos 37 y 38 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 o 33 y 34 del Tratado de Montevideo de 1889 o del artículo 2652 del
CCCN argentino, que son las fuentes normativas que debe utilizar un juez
argentino para determinar el derecho aplicable a un contrato de compraventa
internacional de mercaderías.
La
Convención sobre la Prescripción en materia de Compraventa Internacional de Mercaderías, adoptada en Nueva York, el 14 de junio de 1974 tiene 30 Estados
Partes. Fue enmendada por el Protocolo adoptado en Viena el 11 de abril de 1980, para adecuar la Convención de 1974 a la Convención de Compraventa de 1980
y el instrumento enmendado tiene 23 Estados Partes.[5]
La
aplicación del artículo 79 de la Convención de Viena de 1980 depende también de
la autonomía de la voluntad de las partes, ya que éstas podrían dejar de lado
esa norma o la totalidad de la Convención o agregar condiciones y efectos, por
el amplísimo margen que otorga el artículo 6 de la misma Convención.[6]
Desde
nuestro punto de vista, también podrían las partes pactar la aplicación del
artículo 79 o la totalidad de la Convención en los casos en que ella no resulte
aplicable, en tanto el sistema del derecho internacional privado del juez que
entienda en la causa lo autorice. Así, si intervinieran los tribunales
argentinos, el artículo 2651 del Código Civil y Comercial de la Nación que
entró en vigencia el 1° de agosto de 2015 – particularmente su inciso c) – da
amplio margen a los contratantes para adoptar la Convención de Viena.
La
pandemia del Corona virus en sí misma, y las medidas adoptadas por los Estados
en consecuencia, pueden encuadrarse en el artículo 79 de la Convención de Viena
de 1980, en tanto situación de fuerza mayor que impide a una de las partes o
eventualmente a ambas cumplir el contrato. Sin embargo, dependiendo de la fecha
en que se haya celebrado el contrato internacional, los países desde donde y
hacia donde estuviera previsto que se trasladaran las mercaderías y otras
circunstancias del caso, no siempre se configurará el supuesto de fuerza mayor.
¿Cabe la posibilidad de plantear excesiva onerosidad o teoría de la imprevisión
si es aplicable esta Convención?
La
posibilidad de invocar una excesiva onerosidad en el marco del artículo 79 de
la Convención de Viena de 1980 ha generado opiniones encontradas[7], que llevaron a que el
Consejo Consultivo en materia de compraventa internacional de mercancías se
pronunciara sobre el tema en su Opinión n° 7 del año 2007, dictaminando que el
artículo 79 incluye la excesiva onerosidad o “hardship”. Transcribimos una
parte de la Opinión Consultiva, cuyo relator fue el profesor argentino
Alejandro M. Garro:
Opinión
nº 7 del Consejo Consultivo en materia de compraventa internacional de
mercancías (CISG-AC) [8] sobre Exoneración de
responsabilidad por daños bajo el artículo 79 de la CISG, Wuhan, República
Popular de China, 12 de octubre de 2007.
Un
cambio de circunstancias que no pudiera ser razonablemente previsto, haciendo
su cumplimiento excesivamente oneroso (“hardship”), puede cualificarse como un
“impedimento” de acuerdo con el artículo 79(1) […]
Por
lo tanto, una parte que se encuentre a sí misma en una situación de “hardship”
puede invocarlo como una causa de exoneración de la responsabilidad en
aplicación del artículo 79.
Sucede
que el Consejo Consultivo elaboró en febrero de 2020 la Opinión n° 20, adoptada
en Puerto Vallarta, México, sobre el tema "Hardship" y cuyo relator
fue Edgardo Muñoz.[9]
Esta Opinión todavía no ha sido publicada y habrá que estar atentos a su
aparición.
III.
Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales
1994/2016.
Los
Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales fueron
publicados en su primera edición en 1994, luego ampliados en 2004, 2010 y 2016.[10] Se trata de un
instrumento que - al modo de los “Restatements” de Estados Unidos de América –
recoge el trabajo realizado por expertos de países de diferentes culturas
jurídicas; si bien están redactados como normas de una ley o tratado, no se
trata de un instrumento vinculante, ya que no está destinado a ser aprobado por
los Estados. Completan las denominadas “black letter” los comentarios
explicativos, que son de mucha utilidad.
Los
Principios deben ser aplicados obligatoriamente al contrato cuando han sido
pactados por las partes, pero también pueden ser aplicados, como lo indica su
Preámbulo, cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por
principios generales del derecho, la “lex mercatoria” o expresiones semejantes
o cuando las partes no han escogido el derecho aplicable al contrato. También
pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos
internacionales de derecho uniforme o el derecho nacional y pueden servir como
modelo para los legisladores nacionales e internacionales.
La excesiva
onerosidad (hardship) está contemplada en el artículo 6.2.2 de los
Principios en estos términos:
(Definición
de la “excesiva onerosidad” (hardship))
Hay
“excesiva onerosidad” (hardship) cuando el equilibrio del contrato es alterado
de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el
costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o
porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido, y:
(a)
dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja
después de la celebración del contrato;
(b)
los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en
desventaja en el momento de celebrarse el contrato;
(c)
los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y
(d)
el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja.
Por
su parte el artículo 7.1 de los Principios contiene una detallada regulación
del incumplimiento. Además del tratamiento de la fuerza mayor en el artículo
7.1.7, hay que destacar que los Principios se ocupan de la subsanación del
incumplimiento (artículo 7.1.4), de la concesión de un periodo suplementario
para el cumplimiento (artículo 7.1.5) y de las cláusulas de exoneración de la
responsabilidad (artículo 7.1.6).
Todas
estas normas pueden ser de utilidad para abordar los contratos con prestaciones
pendientes de cumplimiento como consecuencia de la pandemia desatada y de las
medidas adoptadas en consecuencia por los Estados.
Además
de los supuestos en que las partes acordaron la aplicación de los Principios,
pueden ser considerados usos del comercio internacional, aunque sobre este
punto las opiniones no son pacíficas. Los laudos arbitrales y la jurisprudencia
estatal que aplica los Principios de UNIDROIT, sistematizados en la Base de
datos UNILEX, administrada por UNIDROIT muestran las distintas posturas
existentes.[11]
Los
Principios UNIDROIT no excluyen la aplicación de normas imperativas o de
policía dictadas por los Estados para enfrentar la crisis, tal como está
contemplado en el artículo 1.4 de los Principios:
(Normas
de carácter imperativo) Estos Principios no restringen la aplicación de normas
de carácter imperativo, sean de origen nacional, internacional o supranacional,
que resulten aplicables conforme a las normas pertinentes de derecho internacional
privado.
IV.
Otros Instrumentos internacionales.
Existen
varios tratados internacionales que podrán ser aplicables según que se trate de
contratos de transporte aéreo - Convención para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional, adoptada en Montreal, el 28
de mayo de 1999 [12]
- o de transporte marítimo de mercaderías - Convención internacional para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimientos, firmada en Bruselas,
el 25 de agosto de 1924[13] - o de contratos
vinculados con derechos de autor o de propiedad intelectual en general, tales
como el Convenio para la protección de las obras literarias y artísticas,
firmado en Berna, el 9 de septiembre de 1886 y sus sucesivas enmiendas [14], o el Convenio para la
protección de la propiedad industrial, adoptado en París, el 20 de marzo de
1883 y sus sucesivas revisiones.[15]
Si
bien las medidas de cuarentena tomadas por los Estados reducen o eliminan
totalmente el traslado de personas y de mercaderías y por ende el transporte
internacional, la transmisión electrónica de datos se ha incrementado
notablemente y los contratos internacionales que se ocupan de noticias, música,
teatro, cine, plástica y arte en general imperan en este momento, así como el
teletrabajo y la educación a distancia. No puede dejar de tenerse en cuenta la Convención
de las Naciones Unidas sobre la utilización de las comunicaciones electrónicas
en los contratos internacionales, firmada en Nueva York, el 23 de noviembre de
2005, aunque no haya sido aprobada por Argentina.
Claro que las
nuevas tendencias metodológicas de elaboración o codificación del Derecho
internacional privado agregan al clásico sistema de los tratados
internacionales, otros instrumentos internacionales, tales como las leyes
modelo [16], las
guías legislativas, las recomendaciones, las guías de buenas prácticas y otras
guías jurídicas[17]. Además,
vinculados estrechamente con la autonomía de la voluntad, los usos del comercio
internacional son incorporados por referencia por las partes y las cláusulas y
los contratos modelo y las condiciones generales de contratación, tienen
también una función muy importante en la contratación internacional.
Así
la cláusula de fuerza mayor y de onerosidad excesiva (hardship) de la Cámara de Comercio Internacional, cuya primera
publicación se realizó en 2003 y la segunda en marzo de 2020 reviste hoy suma
importancia como herramienta apropiada para encarar situaciones de
incumplimiento derivadas de la pandemia.
Por último,
queremos mencionar la importancia que revisten en las actuales circunstancias
los Códigos de ética o de conducta, que son elaborados y publicados en forma
unilateral por una de las partes, pero esa parte queda sometida a esa normativa
y obligada por los compromisos asumidos frente a la otra parte. En las contrataciones
electrónicas y en general en las relaciones internacionales que se generan como
consecuencia de los desarrollos tecnológicos, la utilización de este tipo de
normas - Códigos de ética o Códigos de conducta – tienen una importancia
creciente.
*Profesora
de Derecho
internacional privado de la Universidad
de Buenos Aires y de la Academia de La Haya de Derecho Internacional en 2012.
[1] Este trabajo
está basado en la exposición realizada en la Jornada intercátedras de Derecho
internacional privado “El impacto del COVID 19 en los contratos
internacionales” que tuvo lugar el viernes 8 de mayo de 2020, en el que
participaron también las profesoras María Susana Najurieta, María Elsa Uzal y
Carolina D. Iud, disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=qdIYDqGKtXY&t=11s
[2]
Información al 8 de mayo de 2020, disponible en: www.uncitral.un.org
[3]
El ámbito de aplicación “extendido” del art. 1.1.b) puede ser dejado de
lado por los países que formularon la reserva respectiva, que son Armenia,
China, Eslovaquia, Estados Unidos de América, República Popular de Lao, San
Vicente y las Granadinas y Singapur. Ver:
www.uncitral.un.org. Es interesante mencionar que, al ratificar la
Convención, el Gobierno de Alemania declaró que no aplicaría el inciso b) del
párrafo 1) del artículo 1 con respecto a cualquier Estado que hubiese hecho una
declaración por la que ese Estado no aplicaría el inciso b) del párrafo 1) del
artículo 1, es decir Alemania no formuló la reserva, pero la bilateraliza. Sobre
la aplicación de la Convención y otros tratados internacionales ver: María
Blanca Noodt Taquela “Cuándo deben aplicarse los tratados de Derecho
internacional privado” en Revista La Ley,
Buenos Aires, 14 de marzo de 2018, pp. 1-6; La
Ley-2018-B, pp.678 ss; cita on line: AR/DOC/449/2018.
[4] Los INCOTERMS fueron publicados
por primera vez por la Cámara de Comercio Internacional en 1936 y actualmente
existe la edición INCOTERMS 2020. Ver:
https://iccwbo.org/resources-for-business/incoterms-rules/incoterms-2020
[5] La información sobre el estado de
ratificaciones y adhesiones de ambos tratados está actualizada al 8 de mayo de
2020: ver: www.uncitral.un.org
[6] Guerrero-Rocca, Gilberto A.
“Arbitraje internacional al ‘rescate’ de la CISG en tiempos del COVID-19”,
disponible en: https://ciarglobal.com/arbitraje-internacional-al-rescate-de-la-cisg-en-tiempos-del-covid-19/
[7] Puede verse un análisis de las distintas
opinions en Schwenzer, Ingeborg “Force majeure and hardship in international
sales contracts”, Victoria University of
Wellington Law Review, 39 (4), 2009, pp. 709-726.
[8] Disponible, incluso en español en https://www.cisgac.com/
[9] http://www.cisgac.com/schedule-of-work/ No se encuentra publicada al 12 de
mayo de 2020.
[10] Disponibles, incluso en español en https://www.unidroit.org/contracts
[11] http://www.unilex.info/
[12] La Convención de Montreal de 1999
fue aprobada por Argentina por ley 26.451, sancionada en 2008.
[13] La Convención de Bruselas de 1924
fue aprobada por Argentina por ley 15.787.
[14]
El Convenio para la protección de las obras literarias y artísticas,
firmado en Berna, el 9 de septiembre de 1886 y sus sucesivas enmiendas,
completado, revisado en París el 24 de julio de 1971 y enmendado el 28 de
septiembre de 1979, fue aprobado por Argentina por ley 25.140, sancionada en
1999.
[15] El Convenio de Paris de 1883 fue
aprobado por Argentina por ley 17.011.
[16] Entre muchas otras, se puede
mencionar la ley modelo de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional de
1985, modificada en 2006. Disponible en: http://www.uncitral.un.org
[17] Noodt Taquela, María Blanca
“Actualización del Derecho Internacional Privado en la región: los esfuerzos
nacionales” en Derecho internacional,
Mundialización y Gobernanza (Jornadas de la ASADIP 2012), organizadores:
Aníbal Sierralta, Claudia Lima Marques y José A. Moreno Rodríguez, Lima,
CIAC/ASADIP/CEDEP, 2012, pp.119-132.
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