Es posible ejecutar un laudo que ha sido anulado?

Una reciente sentencia de la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia, EUA, vuelve a tratar el interesante tema del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales internacionales que han sido anulados por los tribunales del Estado en el que fueron dictados.

Esta posibilidad, que puede parecer insólita para aquellos ajenos al arbitraje internacional – cómo puede pretender ejecutarse un laudo que ha sido anulado!- ha sido expresamente admitida en algunos países y continúa siendo objeto de debate entre los especialistas.

La sentencia que comentamos (Termorio S.A. E.S.P. and Leaseco Group, LLC, v. Electranta S.P., et al.) fue dictada el 25 de mayo de 2007 por la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia.

Los antecedentes fácticos del caso están ampliamente desarrollados en la sentencia y carece de sentido repetirlos aquí. Me limitaré a relatar sucintamente los hechos más importantes y que resultan imprescindibles para mi comentario.

La demandada, Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. (Electranta), era una sociedad controlada por el Estado de Colombia -dueño del 87% de su capital-, que había sido creada en 1957 con la finalidad de proveer electricidad a la zona de Barranquilla.

La actora, TermoRio S.A. E.S.P. (TermoRio) y Electranta habían celebrado en junio de 1997 un acuerdo -Power Purchase Agreement- en virtud del cual TermoRio se comprometió a generar electricidad y Electranta a comprarla por un lapso de veinte años. El acuerdo contenía una cláusula en virtud de la cual cualquier controversia sería resuelta por arbitraje a realizarse en Colombia bajo las reglas de la CCI.

En marzo de 1998 Colombia anunció un plan de privatización y creó una nueva sociedad – ElectroCaribe – a la que transfirió todos los activos de Electranta, pero no las obligaciones derivadas del acuerdo celebrado con TermoRio. Electranta, entonces, continuaba obligada a adquirir la electricidad generada por TermoRio, pero, como consecuencia del vaciamiento realizado, carecía de recursos y lógicamente incumplió el contrato.

El proyecto finalmente fue abandonado y la planta generadora de electricidad no se construyó, pero para ese entonces TermoRio ya había realizado una inversión de alrededor de U$S 7 millones.

TermoRio inició los mecanismos de solución de controversias previstos y demandó el resarcimiento de los daños sufridos. El tribunal arbitral condenó a Electranta a pagar U$S 60.3 millones. La condenada interpuso, dos días después de dictado el laudo, un recurso extraordinario ante el Consejo de Estado quien decretó la nulidad del acuerdo arbitral y, consecuentemente, del laudo.

Conocida la sentencia del Consejo de Estado, TermoRio y LeaseCo Group, LLC, un inversor en TermoRio, iniciaron una acción en los tribunales de EUA contra Electranta y la República de Colombia pidiendo la ejecución del laudo.

Señalaron los actores que los tribunales de EUA tienen facultades discrecionales, de conformidad con el art. V(1)e de la Convención (enforcement may be refused…), para ordenar la ejecución de un laudo a pesar de que éste haya sido anulado previamente.

La Corte de Distrito de Columbia rechazó la demanda, sentencia que fue luego confirmada por la Corte de Apelaciones.

El tribunal concluyó que el laudo había sido dictado en Colombia y el Consejo de Estado era la autoridad competente de dicho país para resolver la nulidad del laudo de conformidad con las leyes colombianas. Invocó en sustento de su posición el art. V(1)e de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros (Convención de Nueva York). Finalmente, y tal vez dejando alguna vía de escape para casos futuros, señaló que nada indicaba que los procedimientos seguidos ante los tribunales colombianos estuvieran corrompidos o contaminados y que, en consecuencia, el tribunal se encontraba obligado a respetar dicha decisión. Invocó como precedente lo resuelto por la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito en el caso Baker Marine v. Chevron.

Si el laudo fue legalmente anulado por los tribunales de la sede del arbitraje, agregó, no puede invocarse la Federal Arbitration Act o la Convención de Nueva York para solicitar su ejecución en EUA.

Finalmente, la Corte fue categórica al afirmar que acceder a lo solicitado por los actores dañaría seriamente un precepto fundamental de la Convención de Nueva York según el cual un laudo no existe ni puede ser ejecutado en otro Estado contratante si ha sido anulado por los tribunales del Estado en el que el laudo fue dictado.

Esta sentencia parece confirmar la posición asumida por los tribunales de EUA que continúan rechazando la ejecución de laudos anulados por los tribunales de la sede. Luego de un famoso – y aislado – precedente de 1996 (In re Chromalloy Aeroservices, 939 F.Supp. 907 (D.D.C.1996)) que dispuso la ejecución de un laudo a pesar de su anulación previa, los tribunales han rechazado el reconocimiento en todos los restantes casos conocidos.

Finalmente, y como ha señalado no sin cierta cuota de ironía un famoso autor, TermoRio tendrá siempre la posibilidad de iniciar la ejecución en Francia.

Hasta la próxima y espero sus comentarios!